# 巴西刑法典（Decreto-Lei nº 2.848/1940）核心条文精解

**作者：吉祥法师**

## 一、法律渊源与基本架构

巴西现行刑法典源自1940年12月7日颁布的第2.848号法令，虽历经逾八十载岁月，其基本框架依然稳固。该法典由时任总统依据宪法第180条授权制定，分为总则与分则两大部分。本文聚焦于总则部分，涵盖了刑法适用、犯罪构成、刑事责任、刑罚体系等基础性规范。

法典总则共分五编，依次为：刑法适用法（Título I）、犯罪论（Título II）、刑事归责能力（Título III）、共同犯罪（Título IV）以及刑罚体系（Título V）。这一结构体现了从法律适用到犯罪认定，再到责任判断与刑罚科处的完整逻辑链条，为司法实践提供了系统化的规范指引。

值得注意的是，法典历经多次修订，其中1984年第7.209号法令对总则进行了大规模更新，2019年"反犯罪一揽子计划"（Lei nº 13.964）亦对正当防卫条款作出重要补充。这些修订既保持了法典的稳定性，又使其能够回应社会变迁带来的新挑战。

## 二、刑法适用的时空效力

### （一）罪刑法定与禁止溯及既往

法典第1条开宗明义地确立了罪刑法定原则："无法律事先定义，则不构成犯罪；无法律事先规定，则不得施以刑罚。"这一原则是近代刑法的基石，限制了国家刑罚权的恣意扩张，保障了公民的行为预期可能性。

第2条进一步确立了刑法时间效力的核心规则。当新法将某一行为非犯罪化时，无论判决是否已经生效，均应立即停止执行并消除刑罚效果。**更为关键的是，该条唯一一款确立了"刑法溯及既往的有利原则"——任何有利于行为人的事后法，即使犯罪事实已被终审判决确认，仍应予以适用。** 这一规定体现了刑罚人道主义精神，反映了刑法作为"保障法"的本质属性。

### （二）例外法、临时法与犯罪时间认定

第3条规定，例外法或临时法在其有效期间内实施的行为，即使该法已因期限届满或情势变更而失效，仍应适用。这一规定的法理基础在于，此类法律所针对的是特定时期的特殊状态，其效力不应因状态的消失而影响行为时的可罚性。

关于犯罪时间的认定，第4条采用"行为说"立场，即犯罪被视为在作为或不作为发生的时刻实施，即使结果在之后方才出现。这一标准对确定行为人是否具有责任能力、是否达到刑事责任年龄以及法律适用的选择具有决定性意义。

### （三）地域适用范围

第5条确立了"属地管辖原则"为基本原则，即在巴西境内实施的犯罪适用巴西法律，但尊重国际公约、条约与国际法规则。该条通过两款扩张解释，将以下空间纳入"巴西领土延伸"范畴：

- 巴西公有或服务于巴西政府的船舶与航空器，无论处于何地；
- 巴西私有或商用船舶在公海、航空器在相应空域时。

同时，外国私有船舶或航空器处于巴西港口、领海或领土上空时，同样适用巴西法律。第6条则以"行为地与结果地并重"的立场界定犯罪地，即行为全部或部分发生地以及结果产生或应当产生地均被视为犯罪地，这为跨国犯罪的管辖提供了灵活依据。

## 三、刑法的域外适用：属人管辖与保护管辖

第7条规定了刑法在域外适用的几种情形，呈现出层次分明的管辖体系：

**第一类（无需附加条件）**，包括：
- 针对巴西总统的生命或自由的犯罪；
- 针对联邦、州、联邦特区、市镇及公共实体财产的犯罪；
- 公职人员实施的行政犯罪；
- 巴西人或定居于巴西者实施的种族灭绝罪。

此类犯罪，即使行为人在国外已被宣告无罪或判处刑罚，仍应按巴西法律予以处罚（第1款）。

**第二类（需满足特定条件）**，包括：
- 巴西依条约或公约承诺追诉的犯罪；
- 巴西人实施的犯罪；
- 巴西私有船舶或航空器在国外实施且未经当地审判的犯罪。

此类犯罪的域外追诉需同时满足以下条件（第2款）：行为人进入巴西领土；该行为在实施地国也构成犯罪；属于可引渡之罪；行为人未被国外宣告无罪或未在国外服刑完毕；未被国外赦免或依最有利法律刑罚权尚未消灭。

第3款进一步规定，外国人在境外对巴西人实施的犯罪，若符合前述条件且未被请求引渡或引渡请求被拒，经司法部长请求，亦可适用巴西法律。

第8、9条则规定了外国判决的效力问题：在国外已执行的刑罚可折抵或减轻国内刑罚；外国判决经批准后可在巴西产生民事赔偿及保安处分等效果。

## 四、犯罪构成理论

### （一）因果关系与客观归责

第13条确立了犯罪结果归责的基本规则，即结果仅可归责于导致其发生之人，且采用"条件说"作为判断因果关系的基础。该条第1款规定了"相对独立原因介入"的处理：当介入原因独立地导致结果发生时，排除先前行为与结果之间的归责关系，但先前行为本身仍可能构成独立的犯罪。

第2款对不作为犯的成立条件作出规定："当行为人应当且能够采取行动防止结果发生时，不作为具有刑法上的可归责性。"具体而言，负有法定保护、照顾或监督义务者，以先前行为创设风险者，或自愿承担阻止结果发生之责任者，均负有作为义务。这实质上确立了"保证人地位"理论。

### （二）犯罪形态

第14条区分了犯罪既遂与未遂。既遂指犯罪构成要件的全部要素均已具备；未遂则指已着手实行，但因意志以外的原因未能既遂。对未遂犯的处罚，原则上比照既遂犯的刑罚减轻三分之一至三分之二。

第15条体现了"中止犯"制度的立法设计：行为人自愿放弃继续实行或主动阻止结果发生者，仅对其已实施的行为负责，不因未遂或既遂而受罚。这与第16条的"事后悔改"相区别——后者适用于无暴力或严重威胁的犯罪中，行为人在起诉前自愿赔偿损害或返还财物的，刑罚减轻三分之一至三分之二。

第17条则规定了"不能犯"（犯罪不可能）的处理：因手段的绝对无效或对象的不适格而不可能既遂的，不予处罚。

### （三）罪过形式

第18条区分了故意与过失：
- **故意**：行为人希望结果发生或容忍（接受）结果发生的风险；
- **过失**：行为人因疏忽、轻率或不熟练而导致结果发生。

该条唯一一款确立了"过失犯处罚法定原则"：除法律明文规定外，不得处罚过失实施的犯罪行为。这一规定限缩了刑罚的适用范围，体现了刑法的谦抑精神。

第19条涉及"结果加重犯"的责任认定：对加重刑罚的结果，行为人至少存在过失方可承担责任。

## 五、错误理论

### （一）构成要件错误

第20条规定，对犯罪构成要素的认识错误排除故意，但若法律规定了过失犯的处罚，仍可能成立过失犯罪。第1款确立了"假想防卫（阻却违法事由）"的处理规则：若行为人因充分正当的理由误认为存在使其行为合法的情势，则不承担刑事责任；若该错误源于过失，且行为作为过失犯可罚，则仍可处罚。

第2款规定，行为人因第三者的欺骗陷入错误时，由该第三者承担责任。第3款则处理"打击错误"（对对象认识错误），此时不以实际受害者的属性为准，而以行为人意图侵害之人的属性为判断依据。

### （二）违法性认识错误

第21条首先强调"不知法律不能作为免责理由"，但随即规定：对行为违法性的认识错误，若不可避免，则免除责任；若可避免，则刑罚减轻六分之一至三分之一。该条唯一一款界定了"可避免错误"的判断标准：行为人在具体情境下本可具备或获得违法性认识而未具备或未获得的，即为可避免错误。

### （三）不可抗力强制与上级命令

第22条规定，在不可抗拒的强制（胁迫）下或严格服从上级非明显违法的命令而实施行为者，仅处罚强制实施者或命令发布者。这一规定体现了"期待可能性"思想的运用：在无法期待行为人反抗强制或拒绝命令时，不得追究其刑事责任。

## 六、违法阻却事由

### （一）一般性排除犯罪事由

第23条列举了三类排除犯罪性的情形：紧急避险（estado de necessidade）、正当防卫（legítima defesa）以及合法履行义务或正当行使权利。该条唯一一款补充强调，行为人在上述情形中若存在故意或过失的过当行为，仍需承担责任。

### （二）紧急避险（第24条）

构成紧急避险须具备以下要件：存在非自愿引起的、且无法通过其他方式避免的现实危险；所保护的是自己或他人的合法权益；对冲突权利的牺牲在当时情境下并非"合理可期待"。该条第1款排除负有法定危险应对义务者主张紧急避险的可能。第2款则规定，即使认为可合理要求行为人牺牲所涉权利，刑罚仍可减轻三分之一至三分之二。

### （三）正当防卫（第25条）

第25条对正当防卫作出经典表述："以适度方式使用必要手段，对针对自己或他人权益的不法侵害（现实或即将发生）进行反击者，视为正当防卫。"这一界定包含了三个核心要件：不法侵害的存在、防卫手段的必要性以及使用的适度性。

2019年修订新增唯一一款，明确正当防卫同样适用于公共安全人员解救被劫持人质的场景，只要满足上述基本要件即可成立。需注意的是，2023年最高法院在ADPF 779号判决中对"家庭暴力情形下的所谓'荣誉防卫'"作出了限制性解释，明确此类情况下不得援引正当防卫条款。

## 七、刑事归责能力

### （一）精神障碍与心智缺陷

第26条规定，因精神疾病或心智发育不完全、迟缓，在行为时不具备完整的违法性辨识能力或依此辨识控制自己行为的能力者，免除刑事责任。该条唯一一款规定了"减轻归责"情形：若因心理健康障碍或心智发育迟滞而仅是不完全丧失上述能力的，刑罚可减轻三分之一至三分之二。

### （二）未成年人与情绪状态

第27条明确规定未满18周岁者不负刑事责任，仅受特别法律（儿童与青少年法）规制。第28条则规定，情绪激动或情感冲动不排除归责能力，这体现了刑法对意志自由的基本尊重，避免行为人以"一时冲动"作为开脱。

### （三）醉酒的法律后果

第28条第2款区分了两类醉酒情形：
- **自愿或过失醉酒**：不排除责任能力，行为人应为其自陷行为负责；
- **不可抗力或意外事件所致的完全醉酒**：行为时丧失辨认或控制能力的，免除责任（第1款）；仅部分丧失能力的，刑罚可减轻三分之一至三分之二（第2款）。

这一分类体现了"原因自由行为"理论的运用——对于自愿醉酒，即使行为时辩识能力有所减弱，刑法仍要求行为人承担完全责任。

## 八、共同犯罪

第29条规定了统一参与原则："任何以任何方式参与犯罪者，依其罪责程度承担相应刑罚。"系统化的责任分配体现在两款中：

- **次要参与**：参与程度较轻者，刑罚可减轻六分之一至三分之一；
- **参与较轻重罪**：即使行为人仅意图参与较轻犯罪，若较重的既遂结果可以预见，则可加重处罚至一半。

第30条确立了"个人情节不互通原则"：涉及其个人特征的犯罪情节不适用于其他共犯，除非这些情节构成犯罪的基本构成要素。第31条规定，单纯预谋、教唆或帮助的，若犯罪至少未被着手实行，除非法律另有明文规定，不予处罚。

## 九、刑罚体系与具体制度

### （一）刑罚种类

第32条规定了巴西刑法的三大刑罚类别：剥夺自由刑、限制权利刑和罚金刑。

### （二）剥夺自由刑的执行

第33条确立了剥夺自由刑的执行体制，包括三种制度：封闭式、半开放式和开放式。**判别执行制度的依据是刑期长度和是否累犯**：

- 刑期超过8年者，自封闭式开始执行；
- 非累犯且刑期在4至8年之间者，可从半开放式开始；
- 非累犯且刑期不超过4年者，可从开放式开始。

**第4款特别规定：对于危害公共行政的犯罪，刑满之前的制度变更（如改开放或半开放）取决于罪犯对损害的全额赔偿或对犯罪所得的返还（加法定利息）。**

各制度的具体执行规则如下：

- **封闭式**（第34条）：初始阶段需接受犯罪学分类检查；白天劳动、夜间隔离；劳动在刑罚执行机构内部进行，根据个人能力或过去职业安排；外部劳动仅限公共服务或公共工程。
- **半开放式**（第35条）：白天在农业或工业殖民地或类似场所进行集体劳动；允许外部劳动及参加职业培训或初中、高中、高等教育课程。
- **开放式**（第36条）：基于自律与责任感的执行方式；罪犯应在无监视情况下工作、学习或从事其他经批准的活动，夜间与休息日回笼。若有故意犯罪行为、妨碍执行目的或无故不缴纳附加罚金的，则被转至更严格制度。

### （三）特殊执行制度

第37条规定女性应在专门机构中服刑，并保障与其个人状况相关的权利与义务。第38条明确司法部应设立专门机构以更好地执行刑罚并落实对罪犯的协助政策，以促进回归社会。

## 十、总结与评析

巴西刑法典总则经过1984年大规模修订后，在诸多方面体现了现代刑事法治精神：**从罪刑法定原则的坚守，到因果关系理论的精细建构；从错误论的体系化处理，到刑罚执行的人道主义取向，均展现了较为完整的逻辑结构与制度设计。**

若干特色值得特别关注：其一，对未遂犯的必减主义立场；其二，对中止犯非刑罚化处理；其三，对"不可抗力"醉酒的免责规定；其四，2019年对正当防卫在反恐解救人质场景的扩展适用。这些制度安排既体现了刑法理论的深厚积淀，也反映了对具体司法实践问题的积极回应。

然而，作为问世逾八十年的法典，其在犯罪学新理论、新型犯罪形态（如网络犯罪）、替代性制裁措施等方面仍存在更新需求。巴西立法者需要通过审慎而持续的修法活动，使这部经典法典在保持根基稳定的同时，不断回应时代发展的需要。